jusbrasil.com.br
7 de Abril de 2020

A legalização do aborto no Brasil

Caroliny Godoi, Estudante de Direito
Publicado por Caroliny Godoi
há 5 meses

O aborto, no atual Código Penal, está classificado entre os crimes dolosos contra a vida, disposto nos artigos 124, 125, 126 e 127, sendo que os permissivos legais para a prática do aborto constam dos incisos I e II do artigo 128.[1] Em 1941, a Lei de Contravencoes Penais reforçou a ilicitude do aborto, em seu artigo 20[2]: “anunciar processo, substância ou objeto destinado a provocar aborto” com pena de multa. Para Ávila, esta lei foi elaborada sob uma forte influência de governos nazifascistas, que fomentavam em seus países uma política natalista.[3]

Considerando a espécie de crime em que se insere, por óbvio, a garantia do direito à vida sempre ganhou grande relevo. A vida, conforme expõe Alexandre de Moraes, é o mais fundamental de todos os direitos, pré-requisito para a existência e exercício de todos os demais direitos e a Constituição Federal, é importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive a uterina.[4]

No caso em questão, se trata de garantir direitos ao nascituro, como ressalta Maria Helena Diniz:

O direito à vida, por ser essencial ao direito do ser humano, condiciona os demais direitos da personalidade. A Constituição Federal de 1988, em seu art. , caput, assegura a inviolabilidade do direito à vida, ou seja, a integralidade existencial, consequentemente, a vida é um bem jurídico tutelado como direito fundamental básico desde a concepção, momento específico, comprovado cientificamente, da formação da pessoa. Se assim é, a vida humana deve ser protegida contra tudo e contra todos, pois é objeto de direito personalíssimo. O respeito a ela e aos demais bens ou direitos correlatos decorrem de um dever absoluto ‘erga omnes’, por sua própria natureza, ao qual a ninguém é lícito desobedecer; (...) Garantido está o direito à vida pela norma constitucional em cláusula pétrea (art. 5º), que é intangível, pois contra ela nem mesmo há o poder de emendar.[5]

Entretanto, outra discussão sobre o tema diz respeito a se definir qual o marco a ser considerado para que seja estabelecido o início da vida. Segundo a Teoria da Formação dos Rudimentos do Sistema Nervoso Central, a vida somente passa a existir quando o embrião se torna sensível, isto é, quando o seu tecido nervoso está formado, o que dá ao feto sensações de dor e de prazer. A essa teoria filia-se Peter Singer, que defende que o fato de o córtex cerebral (responsável pelas sensações) só iniciar seu desenvolvimento a partir da décima oitava semana de gestação, faz com que o feto só sinta dor a partir desse ponto da gestação.[6]

Assim, o marco do início da vida seria quando se desenvolve a organização básica do sistema nervoso central. A não formação do córtex central, na maior parte das vezes, gera o aborto espontâneo, uma vez que o organismo materno nega o embrião, como se não o reconhecesse, eliminando-o. Este é o principal motivo que leva os fetos anencéfalos a não nascerem no tempo normal.

Stella Maris Martínez explica de forma clara essa teoria:

Na atualidade surgiu uma nova hipótese, tem em conta basicamente o momento em que se inicia a translação de informação genética correspondente ao sistema nervoso central, já que considera que este é o ponto determinante na ontogênese do ser humano, a verdade instância diferenciadora. Neste momento, a partir do quarto mês de vida intra-uterina é que aparecem os rudimentos do que será o córtex cerebral pelo que somente com a apresentação da chamada linha primitiva ou sulco neural estaríamos frente a um ser vivo. Esta tese reconhece no biólogo Jacques Monod seu principal defensor.[7]

A teoria acima acaba fazendo muito sentido já que o mesmo método é utilizado para verificar o fim da vida de uma pessoa. Em hospitais, quando uma pessoa tem morte cerebral já é considerada morta para a ciência, não sendo crime o desligamento de aparelhos que lhe mantém a vida. O mesmo acontece com fetos anencéfalos, quando a mãe tem a permissão legal para realizar o aborto se ela desejar.

Foi proferida importante decisão, pelo Supremo Tribunal Federal, no HC 124.306 – RJ, ressaltando-se aqui, parte do voto proferido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, evidenciando a flagrante necessidade de sopesamento de princípios fundamentais:

[...] 3. Em segundo lugar, é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal – que tipificam o crime de aborto – para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade.

4. A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria.

5. A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre as mulheres pobres. É que o tratamento como crime, dado pela lei penal brasileira, impede que estas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas privadas, recorram ao sistema público de saúde para se submeterem aos procedimentos cabíveis. Como consequência, multiplicam-se os casos de automutilação, lesões graves e óbitos.

6. A tipificação penal viola, também, o princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida de duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro; (ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em condições adversas; (iii) a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios.

7. Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal,

Holanda e Austrália. [..][8]

Nas legislações atuais, há em relação ao aborto três tendências: uma restritiva, que pode ser observada no Código Penal brasileiro; uma permissiva, que em diferentes casos consente a prática abortiva (como a idade avançada da mulher, a morte ou incapacidade do pai, uma possível deformação do feto, a incapacidade física ou psíquica da mulher, uma prole numerosa); e um terceiro grupo de leis que confia a decisão à mulher e permite que o médico decida quanto ao aborto.

Até mesmo quando o estatuto repressor penal menciona as hipóteses em que a prática abortiva é autorizada, ainda que de forma implícita, evidencia o caráter criminoso da conduta, ao mencionar que apenas, nesses casos, não passível de punição, conforme ressaltado por Loureiro e Vieira.[9]

Pimentel & Pandjiarjian[10] afirmam que, a manutenção de dispositivos que penalizam a prática de aborto consentida no Brasil é duplamente discriminatória, pois fere a autonomia e os direitos humanos e liberdades fundamentais de todas as mulheres, afetando-as segundo seus recursos econômicos, que por carência de meios suficientes, recorrem ao aborto inseguro, violando, assim, o princípio de justiça e equidade.

As interdições construídas no campo jurídico, pelas forças que lhe dão manutenção como a religião, não conseguem impedir a prática clandestina e insegura do aborto, que leva mulheres economicamente desprivilegiadas, a recorrer ao aborto clandestino e terem como consequências infecções, sequelas e até morte.

Mulheres de poder aquisitivo maior recorrem a serviços prestados por clínicas particulares que mantém um risco de saúde baixo. Fica claro então, que a criminalização do aborto além de não evitar sua realização levando à prática clandestina em condições péssimas de higiene, acentua as desigualdades de classe e contribui para aumentar a invisibilidade social desta problemática, impondo como pano de fundo, uma experiência marcada por conflitos, culpa, medo e solidão.[11]

O aborto inseguro passa a ser reconhecido pela comunidade internacional como um grave problema de saúde pública, e faz recomendação aos governos que revisem as leis de caráter punitivo contra as mulheres que porventura passem pela vivência de um aborto ilegal, além de propiciar serviços de qualidade para tratar de complicações dele decorrente.[12]

A proibição legal do aborto está longe de conseguir uma diminuição no número de mortes de mulheres e muito menos de inibir sua prática, além do que, sua criminalização tira a autonomia das mulheres, sua liberdade individual, e, ainda demonstra o quanto a democracia brasileira está permeada por valores religiosos que tentam impor seus dogmas aos indivíduos com maior prejuízo às mulheres.

O Brasil é signatário de documentos de conferências das Nações Unidas que entendem ser o aborto um grave problema de saúde pública. Perante essas questões, o governo brasileiro não pode se omitir diante da realidade e deve também buscar entender que o exercício dos direitos humanos, só ocorre literalmente em um Estado laico. A grande confusão se dá porque a junção de Estado e Religião traz a adoção de valores incontestáveis, que na imposição de uma moral única, impedem uma sociedade múltipla. A moral religiosa não pode ser elemento de construção da ordem jurídica, pois assim contraria-se o Estado Democrático de Direito, impedindo inclusive a liberdade religiosa.

Tornar visível a sexualidade e expor a opressão sexual da maioria das mulheres tem sido, segundo Jelin[13], um sucesso significativo, mas o reconhecimento público e político dessa forma de opressão e das mudanças a impulsionar têm sido lentos e controversos. Uma questão colocada pela autora como obstáculo, em projetos legais de mudanças em propostas de serviços de saúde e de educação pública, é a forte presença da Igreja Católica e do tradicionalismo ideológico que culpabilizam a vítima. No caso de interrupção de gravidez como via possível para muitas mulheres, valores e crenças religiosas contrapõem-se a essa possibilidade de optar pelo aborto.

Nesse sentido:

Instala-se, assim, uma situação de tensão entre esses valores e a solução encontrada de recorrer ao aborto. Mesmo no caso de uma mulher que esteja segura da validade moral de sua decisão por interromper a gravidez, enfrenta o peso do tratamento social dessa sua escolha.[14]

As mulheres ficam compulsoriamente com a sua moral vinculada aos valores de outro indivíduo, então uma mulher de qualquer religião, etnia e classe social tem no seu próprio corpo marcas de um discurso moral que não é seu, mas que em muitos casos a partir da violência simbólica acaba tendo uma atitude de conformidade com o discurso dominante. Proibir o aborto a uma mulher é “uma norma que restringe sua liberdade é impedi-la de exercer direitos de cidadania. É desrespeitar sua capacidade moral de julgamento e decisão. É negar-lhe sua humanidade”.[15]

Dworkin tratou o tema, concluindo que tanto aqueles que argumentam em favor dos direitos do feto, como os que argumentam em favor da liberdade de escolha da mulher o fazem com base no legítimo interesse de defender o princípio da inviolabilidade da vida humana, mas cada qual interpretando e valorando o mesmo princípio conforme o próprio interesse.[16]

Acrescenta ele que a preocupação de uma mulher por seus próprios interesses é tida como uma justificação adequada do aborto, quando as consequências do nascimento forem graves tanto para a vida da mulher, quanto para a de sua família. Dependendo das circunstâncias, pode-se permitir que ela interrompa sua gravidez se, caso contrário, ela tivesse de abandonar a escola, abrir mão de sua carreira ou de uma vida independente e satisfatória. Para muitas mulheres, são esses os casos mais difíceis, e as pessoas que defendem a concepção liberal paradigmática presumiriam que a gestante sentiria algum arrependimento caso se decidisse pelo aborto. Mas não deveriam condenar a decisão por considerá-la egoísta; pelo contrário, poderiam muito bem pensar que a decisão contrária é que constituiria um grave erro moral.[17]

Isto posto, espera-se, portanto, que as mulheres brasileiras e de todo o mundo alcancem o direito aos seus corpos e que possam exercitar sua sexualidade livremente e de maneira responsável. E se, porventura mulheres não consigam evitar uma gravidez, e se esta não for desejada, devem ter o direito de interrompê-la de forma segura e devidamente assistida.


[1] BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Vade mecum. São Paulo: Rideel, 2016.

[2] BRASIL. Lei das Contravencoes Penais. Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVil_03/Decreto-Lei/Del3688.htm. Acesso em: 15 de Agosto de 2018.

[3] ÁVILA, Maria Betânia. Cidadania, direitos humanos e direitos das mulheres. In: BRUSCHINI, Cristina & UNBEHAUM, Sandra G. (org) Gênero, democracia e sociedade brasileira. São Paulo: Fundação Carlos Chagas/Editora 34, 2002, p. 388.

[4] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 8ª ed. São Paulo: Editora Atlas S. A., 2000, p. 61.

[5] DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. São Paulo: Editora Saraiva, 2001. p. 22/24.

[6] SINGER, Peter. Ética prática. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 174.

[7]MARTÍNEZ, Stella Maris. Manipulação Genética e Direito Penal. São Paulo: IBCCrim, 1998. p. 86 e 87.

[8] Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC124306LRB.pdf. Acesso em 10 de setembro de 2018.

[9] LOUREIRO, David Câmara e VIEIRA, Elisabeth Meloni. Aborto: conhecimento e opinião de médicos dos serviços de emergência de Ribeirão Preto, São Paulo, Brasil, sobre aspectos éticos e legais. Cad. 188 Saúde Pública. [online]. Mio/jun.2004, vol.20, nº 3 [citado 01 de novembro 2005], p.679-688. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-311X2004000300004&lang=pt. Acesso em: 25 de Agosto de 2018.

[10] PIMENTEL, Silvia & PANDJIARJIAN, Valéria. Aborto: Descriminar para não discriminar. In: Aborto legal: implicações éticas e religiosas. São Paulo: Católicas pelo direito de decidir, 2002, p. 73.

[11] CORTÊS, Gisele Rocha. O discurso médico sobre o aborto provocado. Araraquara: Unesp, 2002. Dissertação de mestrado.

[12] ROCHA, Maria Isabel Baltar da & Neto, Jorge Andalafat. A questão do aborto: aspectos clínicos, legislativos e políticos. In: BERQUÓ, Elza (org). Sexo e vida: panorama da saúde reprodutiva no Brasil. Campinas: Editora da Unicamp, 2003.

[13] JELIN, Elizabeth. Mulheres e direitos humanos. Estudos Feministas. Vol 2, n.3 Rio de Janeiro: 1994, p.117-49.

[14] NUNES, Maria José Rosado. Pensando eticamente sobre concepção, anticoncepção e aborto. In: CUNHA, Teresa & SANTOS, Celina M. dos. (org). N€s de outras teias: solidariedade feminista. Coleção Art. feminino, n.1, Mar da Palavra – Edições Lda, 2005, p.108.

[15] NUNES, Maria José Rosado. Pensando eticamente sobre concepção, anticoncepção e aborto. In: CUNHA, Teresa & SANTOS, Celina M. dos. (org). N€s de outras teias: solidariedade feminista. Coleção Art. feminino, n.1, Mar da Palavra – Edições Lda, 2005, p. 111.

[16]DWORKIN, Ronald. Domínio da vida: Aborto, eutanásia e liberdades individuais. São Paulo: Editora: WMF Martins Fontes ltda, 2016, .

[17]DWORKIN, Ronald. Domínio da vida: Aborto, eutanásia e liberdades individuais. São Paulo: Editora: WMF Martins Fontes ltda, 2016, pp. 45-46.

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)